La Audiencia absuelve a los responsables de la asociación cannábica Bolera-Besaya

Los tres acusados, de espaldas, el día del juicio el pasado mes de octubre en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander./Antonio 'Sane'
Los tres acusados, de espaldas, el día del juicio el pasado mes de octubre en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander. / Antonio 'Sane'

Los jueces entienden que los acusados, que se enfrentaban a cuatro años de cárcel, actuaban convencidos de que lo que hacían era legal

Mariña Álvarez
MARIÑA ÁLVAREZSantander

El presidente, el secretario y el tesorero de la Asociación Cannábica de Ayuda Terapéutica Bolera Besaya (ACBB) han sido absueltos de los delitos contra la salud pública y de asociación ilícita de los que estaban acusados, por los que se enfrentaban a cuatro años de cárcel cada uno. La jueza de instancia los absolvió al entender que en este caso concurría como eximente de la responsabilidad criminal un 'error de prohibición invencible', esto es: que estaban convencidos de que lo que hacían era legal, que su actividad estaba respaldada por la normativa que ampara a este tipo de clubes y que tenían motivos para creerlo así. Que era inevitable que estuvieran en un error.

Esta sentencia ha sido ratificada ahora por la Audiencia Provincial de Cantabria, al dar por buenos todos los argumentos de la titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander y rechazar los recursos presentados contra el fallo. Porque no solo recurrió el Ministerio Fiscal (argumentando que el error de los tres acusados era 'vencible' -evitable- y, por tanto, su conducta podría ser castigada) sino también de los propios protagonistas del proceso judicial. Joaquín R. (entonces presidente de la ACBB), Iván P. (secretario) y Benjamín L. (tesorero), aún quedando absueltos de toda pena, lucharon para que su caso no quedara encajado en un supuesto 'error de prohibición invencible' y la Audiencia dictaminara que los hechos en sí no eran constitutivos de delito, «al tratarse en este caso de una asociación modelo, que proporcionaba información a sus socios para reducir los riesgos del cannabis y además contaba con un asesoramiento terapéutico especializado», según su recurso. Pero ese argumento de 'atipicidad' de los hechos llevados a cabo en la asociación «por no afectar los mismos al bien jurídico protegido -salud púbica-», no ha sido finalmente acogido por el tribunal, que, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre clubes sociales de cannabis, ha confirmado la absolución de instancia.

Así fue el juicio

Dicen que esta sentencia les ha dejado «un sabor agridulce». Por un lado, «nos alegramos de la absolución» pero, por otro, recalcan que situaciones como la suya evidencian la necesidad de terminar con la ambigüedad de las leyes sobre esta materia y avanzar en la regulación efectiva del cannabis para uso terapéutico: «Esta sentencia manda un mensaje al poder legislativo para que aborde cuanto antes la cuestión del autocultivo colectivo de cannabis. Cuestión que no puede esperar ni un minuto más cuando se trata de usuarios terapéuticos», señala su abogado, el experto Héctor Brotons, que ha defendido más de un millar de casos con cannabis de por medio, como el de Bolera-Besaya. No obstante, ven un resquicio para pensar que las cosas van a cambiar «reconociendo a estas entidades jurídicas como una forma de consumo personal con organización de un cultivo colectivo». Porque en el fallo de la Sección 1 de la Audiencia de Cantabria consta el siguiente párrafo: 'Con independencia de la posible bondad de los mismos (razonamientos) en el ámbito político criminal, social o legislativo donde tal vez puedan ser sostenidos y obtener un apoyo e incluso lograr una modificación legislativa que pudiera amparar sus pretensiones, lo cierto es que no son sostenibles en esta vía para conseguir la revocación de la sentencia'.

¿Qué es lo que han hecho que no se puede hacer?

La magistrada juez Amaya Merchán, que dictó la primera sentencia absolutoria, considera probado que los tres acusados distribuyeron marihuana entre diversos socios de la Asociación Cannábica de Ayuda Terapéutica Bolera Besaya (ACBB), a razón de 5 euros el gramo. También destaca que, para el consumo, los socios cultivaron una plantación en Vioño de Piélagos que fue desmantelada por la Guardia Civil en 2013. Tenía 56 plantas de marihuana y maquinaria para el cultivo. A raíz de aquella operación se organizaron vigilancias sobre la sede de la ACBB, en Campuzano (Torrelavega), se registraron coches que entraban y salían del local y a algunos se les encontraron pequeñas cantidades de cannabis. A la vez, en un juzgado de Torrelavega se sobreseía otra causa contra el tesorero (Benjamín L.) tras ser interceptado transportando unos 400 gramos de cannabis en su coche para guardarlo en su casa.

Pues bien. La jueza se basa en una sentencia del Tribunal Supremo de 2015 que ya observa que el artículo 368 del Código Penal castiga los delitos contra el tráfico de drogas «con una amplitud desmesurada (...) pues aborda todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstacto (...)». En la sentencia de instancia se desgrana si la conducta de los acusados es 'típica' (que encaja en el 368 y por tanto es sancionable) o 'atípica' (que lo que han hecho no es ilegal). Habla del 'consumo ilegal' que castiga toda acción encaminada a promoverlo o facilitarlo. Y ¿qué se entiende consumo ilegal? Todo consumo de drogas tóxicas lo es. Y aunque el autoconsumo no sea punible, tampoco es legal. Ese artículo 368 no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Por ejemplo: el cultivo. «Y el cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal». Por tanto, los cultivos «solo son punibles cuando tiendan a facilitar el consumo indebido por terceros». En cuanto al consumo compartido, podría ser considerado 'atípico', pero vista la doctrina del TS en estos casos las posibilidades «son muy escasas». Para la jueza, lo que se hacía en el Bolera-Besaya no vale para considerarlo 'no ilegal'. ¿Por qué? La 'atipicidad' del consumo compartido requiere que se trate de adictos que se agrupan para consumir, que se lleve a cabo en un lugar cerrado, que se circunscriba a un grupo reducido de personas y en cantidades que no rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. De cumplirse todas estas premisas estaríamos ante un consumo compartido atípico -no sancionable-.

Por otro lado, sobre los clubes sociales de cannabis, sus actividades no serán constitutivas de delito si se dedican a dar informadción, difundir estudios o promover tertulias. Pero lo que no pueden es «traspasar las fronteras penales», como organizar un cultivo o adquisición de marihuana para repartirlo a terceros «aunque estén incorporados a una lista». En este caso, lo que hicieron en el Bolera-Besaya «se distancia de esa conducta tolerable penalmente» porque el cultivo estaba al servicio del consumo «de un número de personas indeterminado» y abierto «a incorporaciones» con la «captación de nuevos socios». Y aquí ve uno de los errores, porque la jueza entiende que los tres encausados organizan y dirigen la entidad al servicio de un grupo «amplio e indiscriminado de usuarios, que se limitan a obtener la sustancia previo pago de una cuota general más 5 euros por cada gramo». Y esto, según la jueza, «no es sino facilitar el consumo de terceros». Además, en los estatutos de la asociación «no existe un número máximo de socios» y llegó a tener hasta 250. También habrían fallado en el requisito del consumo inmediato compartido y en lugar cerrado, a tenor de las incautaciones de cogollos a algunas personas que salían del local por parte de la Policía. Por todo ello, según la jueza, concurren todos los elementos para estar en presencia del delito descrito en el 368 del CP.

Ahora bien. Observa sin lugar a dudas que concurre el artículo 14 del CP: el citado 'error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal'. En este caso, según la sentencia, el 'error' que cometieron se sitúa en «la percepción equivocada por parte de los encausados de que la actividad que llevaban a cabo estaba tolerada por el ordenamiento jurídico». Y estaban equivocados por varios motivos: por la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consumo compartido, por sentencias negando relevancia penal a hechos similares, porque hay muchas asociaciones como la suya y por el debate político actual sobre la legalización del cannabis terapéutico. Todo esto pudo hacer pensar a los acusados «que la actividad que desarrollaban no era frontalmente contraria a la legalidad». Y en su caso más aún, porque la sentencia destaca un hecho particular que da más peso todavía al 'error invencible': el auto de sobreseimiento de un juzgado de Torrelavega por el transporte de cannabis realizado por el tesorero. Cómo no iban a pensar que su actividad era lícita.

Por todo ello, el delito contra la salud pública no ha existido por 'error invencible'. Y por tanto, el de asociación ilícita tampoco tiene sentido porque no ha cometido el delito.

«En esta asociación no se lesionaba la salud, al revés: se protegía»

Pese a celebrar que sus clientes hayan sido absueltos, el abogado Héctor Brotons insiste en defender que la actividad de la Asociación Bolera Besaya es, más que legal, «un modelo a seguir» para otros colectivos similares. Brotons considera que la doctrina aplicable en estos casos se ha ido endureciendo, «antes era más respetuosa con los derechos fundamentales, pero el Tribunal Supremo en 2015 ha cambiado de criterio». A su juicio, la actividad de este colectivo de Torrelavega «no encaja en la nueva sentencia del Supremo, porque aquí no se lesionaba la salud; al revés, se protegía, dando apoyo a quien quisiera dejar el cannabis consiguiendo drásticas reducciones del consumo». Además, insiste en que el número de socios fue descendiendo y que buena parte de ellos eran 'terapéuticos', enfermos de cáncer (entre ellos está el diputado del PP Eduardo Van den Eynde), sida o esclerosis a los que se dispensaba de forma gratuita cannabis y derivados como apoyo a sus tratamientos.

Aún con todo, cree que los clubes de cannabis terapéutico pueden funcionar amparados en esa sentencia del Tribunal Supremo, pero es necesario, indica el abogado, «acabar con la ambigüedad», por lo que espera que las iniciativas políticas que promueven un cambio legislativo lleguen pronto a buen puerto en favor de la seguridad jurídica de los consumidores.

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