El Supremo condena a Acayro Sánchez por prevaricación y le retira su condición de juez

Fue en noviembre de 2022, cuando el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (TSJC) le condenó a cinco años de inhabilitación por un delito de prevaricación judicial, pero aplicando la existencia del error de prohibición al considerar que el juez actuó como lo hizo porque entendía que existía una causa justificada para hacerlo. Sin embargo, el Alto Tribunal –que en 2017 le absolvió tras ser condenado por el TSJC por revelación de secreto– ha suprimido el error de prohibición por entender que es incompatible con la prevaricación judicial dolosa, con lo que desestima el recurso de casación de quien fue titular del Juzgado de lo Contencioso Nº2 de Santander –suspendido de funciones por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) cautelarmente desde hace casi tres años–, y estima el de la Fiscalía y parcialmente el del Colegio de la Abogacía y el del abogado afectado.

Hay que recordar que inicialmente, las acusaciones solicitaban una pena de 15 años de inhabilitación, multa de 12.000 euros y 5.000 euros de indemnización al considerar que Acayro Sánchez era autor de un delito continuado de prevaricación que descartó el TSJC, al igual que hace ahora el Supremo.

Pese a todo, este pleito no acaba aquí. El magistrado canario, conocido en Cantabria por la investigación contra la corrupción que llevó a cabo en Castro Urdiales desde 2007 a 2015, presentará recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, según avanzó a este periódico su asesora de comunicación, que hizo mención al ajustado resultado de la deliberación del tribunal, formado por Andrés Martínez Arrieta (presidente) Ana Ferrer, Vicente Magro (ponente), Antonio del Moral y Leopoldo Puente, estos dos últimos partidarios de la absolución.

Para entender este caso es importante recordar que el pleito nace de una querella criminal que se sustentaba en dos asuntos. Por un lado, el Colegio de la Abogacía sostenía que Acayro Sánchez dictó resoluciones con la finalidad de investigar la relación contractual que une al abogado José María Real con el Ayuntamiento de Castañeda, las retribuciones, facturación y forma de pago de los servicios prestados como abogado al Consistorio, informando sobre ello a la Agencia Tributaria. Por otro lado, el colectivo denunció que el juez dedujese testimonio a la Fiscalía (lo propuso una de las partes) contra Real por la supuesta comisión de un delito de falsedad documental, que después se descartó. El TSJC solo ha apreció delito por parte de Acayro Sánchez en el primero de los procedimientos en cuestión y es en lo que basa su sentencia ahora el Supremo.

Según recoge el Alto Tribunal, el día 20 de diciembre del 2018, Acayro Sánchez dictó un auto en el que acordaba «requerir al Ayuntamiento de Castañeda, a través de su representación procesal, a los efectos de que en el plazo de tres días aportase la documentación completa acreditativa de los contratos menores celebrados con los autores de los informes jurídicos y técnicos obrantes en el expediente administrativo». Según la Sala, esa petición de contratos «era ajena al objeto, aunque el recurrente pretenda justificarlo». «En nada afectaba a la causa. Los informes jurídicos y técnicos emitidos sí constaban en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Castañeda, sin que el Letrado de la Administración de Justicia ni las partes hubiesen apreciado irregularidad u omisión alguna en el expediente administrativo remitido, lo que conocía el juzgador, como consta en el factum (hecho). Y, pese a ello, insistió en pedir lo que no debía pedir y era conocedor de ello».

El Alto Tribunal apunta que el conjunto de actuaciones iniciadas por el juez que promovió desde su providencia de 15 de octubre de 2018 (aunque en ella no se expresó y tampoco en el auto de 12 de noviembre de 2018 en que se acordaba citar a la secretaria del Ayuntamiento) tenían por objeto y finalidad iniciar una investigación sobre una cuestión totalmente ajena al procedimiento, averiguar «por qué y cómo» se contrata, fundamentalmente, al letrado querellante. Y desde la resolución de 20 de diciembre de 2018 se evidencia el especial interés de Acayro por conocer los motivos y la forma en que se contrató al letrado querellante, pues así se recoge en el antecedente de hecho único cuando, de forma expresa, se alude al «caso del informe jurídico», cuya emisión se fundamenta en «la supuesta complejidad de la materia». Y el hecho de que se investigara la contratación del letrado que intervino en el procedimiento administrativo y no de quien representó al Ayuntamiento en el procedimiento judicial, aunque sea la misma persona, «carece de la relevancia que expuso la defensa del acusado en el acto del juicio oral. Lo determinante es que la decisión del juzgador excede notoriamente del objeto del procedimiento y que afectó al abogado Real del Campo».

Para la Sala la decisión adoptada por Acayro Sánchez de recabar información sobre la justificación de contratación de técnicos externos y requerir la aportación de los propios contratos menores con los que se había llevado a efecto dicha contratación, materializada en el auto 20 de diciembre de 2018, integra el delito de prevaricación del artículo 446.3 del Código Penal porque es injusta. «La decisión del juzgador no puede sostenerse mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, no está basada en una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor y, desde el punto de vista objetivo, no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos».

El TSJC entendía que el juez creía erróneamente actuar en el cumplimiento de su obligación profesional, pero el TS revoca esta conclusión entendiendo que no existen razones para entender que el «cumplimento de un deber» puede ser averiguar posibles irregularidades en los contratos y averiguar la propia decisión de contratar la Administración a técnicos externos, como en el modo en que dicha contratación se llevó a efecto, así como averiguar «por qué y cómo se contrata», al letrado querellante, razonando que «la contratación de un técnico ajeno a la Administración para que informe sobre un expediente concreto necesariamente debe formar parte del expediente». Para la Sala esta pretensión investigadora es «absolutamente ajena al objeto del procedimiento, ya que en este no se trata de averiguar si en la actividad municipal existían irregularidades. Ello podría haberse llevado a cabo ante una actividad en sede de juzgado de instrucción y ante una denuncia por hechos relacionados, pero no en un proceso contencioso-administrativo». No podía existir la «creencia errónea» de actuar en cumplimiento de un deber, ya que esta legalidad o ilegalidad de contratos en el ayuntamiento en ningún momento era objeto del procedimiento judicial afectante a materia administrativa, no penal.

Como señala la Fiscalía de Sala prevaricación judicial dolosa y error de prohibición son incompatibles. Si hay prevaricación judicial no puede existir una creencia de actuar con causa de justificación en cumplimiento de un deber, porque ello alejaría el dolo. O la prevaricación judicial es culposa o el error de prohibición vencible debe desaparecer. El error de prohibición no puede operar en el delito del artículo 446.3 CP, pues el tipo objetivo exige «dictar resolución injusta» y el tipo subjetivo «hacerlo a sabiendas de esa injusticia». No caben causas de justificación. No cabe que en estos casos el autor actúe en la creencia de que el hecho es lícito, pues si así lo creyera no concurriría el dolo directo de primer grado de actuar sabiendo que es injusta la resolución dictada.

Para la Sala es evidente que el iter en la actuación del recurrente condenado no puede admitir un error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto. «Se actuó con plena conciencia de la improcedencia de lo acordado en un procedimiento en el que para nada hacía falta conocer los antecedentes de unos contratos relativos a unos informes que nada tenían que ver con lo pedido en el caso, ya que lo solicitado por el juez excedía totalmente del alcance de su función en el caso, y que no era investigar si en el Ayuntamiento se cometían irregularidades en contratos o facturas. Para nada tenía que ver con la reclamación efectuada por el ciudadano. Y no había causa de justificación alguna para hacer lo que se hizo». No cabe una causa de justificación en el actuar de un juez, ya que cuando ejerce su función jurisdiccional no lo hace en cumplimiento de un deber ni en el ejercicio de un derecho, sino que convierte en acto la atribución- derecho y deber al mismo tiempo- de resolver los conflictos que se le plantean, por lo que no puede «aprovechar» el procedimiento judicial para acordar diligencias que no han sido pedidas por las partes si éstas son «absolutamente ajenas» al objeto del proceso. La función de investigar no se la puede atribuir el juez siempre y en cualquier caso, si no es preciso, si no es eso lo pedido, y si esa investigación no forma parte del contenido de lo que «debe resolver».

El objeto del proceso y la conformación concreta de las pretensiones de las partes es lo que define el objetivo que debe presidir su actuación, y no incluir cuestiones ajenas para «investigar» otros hechos «aprovechando» el proceso, porque si se «aprovecha» existe actuación dolosa a sabiendas de su injusticia, y en esa conducta no puede existir causa de justificación alguna, al no poder quedar justificado el cumplimiento de un deber que es inexistente. Así, o se prevarica dolosamente dictando a sabiendas resolución injusta, o se prevarica culposamente por haber dictado esa resolución por negligencia o ignorancia inexcusables. No cabe el error de prohibición indirecto fundado en la concurrencia de la causa de justificación. «Lo llevado a cabo era evidente que no se podía hacer. Se actuó a sabiendas de su injusticia. No cabe un error de prohibición indirecto fundado en causa de justificación de cumplimiento de un deber. No existe un deber de investigar en un procedimiento en el que «no se debía investigar» cuestiones ajenas a lo pedido. La «investigación» es función judicial cuando se trata de investigar por el objeto del pleito y la jurisdicción donde se lleva a cabo, pero no existe una especie de «deber universal de investigar» en un procedimiento y en cualquier orden jurisdiccional por cuestiones que nada afectan y/o tienen que ver con lo que se ha pedido que sea resuelto en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo».

Según señala el Supremo, el magistrado era consciente de que no tenía ninguna competencia para revisar esa contratación. Y en modo alguno cabe un error de prohibición indirecto de que actuaba en cumplimiento de un deber, porque ningún deber le trasladaba instar esa información. Había clara «ajenidad» con lo que debía resolver. «No hacía falta, ni procedía, requerir a la Administración a los efectos de completar el expediente administrativo y que esa realidad la conocía el magistrado. El expediente administrativo estaba completo. No existió creencia equivoca a de actuar conforme al derecho, sino conciencia de utilizarlo arbitrariamente. Existe incompatibilidad entre el dolo directo de la prevaricación del artículo 446.3 CP y la apreciación del error de prohibición que supone desconocer por ignorancia el contenido de la norma».

Los dos magistrados que firman el voto particular propugnan la estimación del recurso de la defensa y un pronunciamiento de signo absolutorio. Señalan que coinciden con el resto del tribunal en que, si concurría error, los hechos no encajan en el delito de prevaricación del art. 446 CP.

Pero añaden que la consideración de la mayoría de que el acusado se apartó conscientemente de la normativa vigente es una apreciación fáctica sin apoyo concluyente en la sentencia de instancia. «Quienes firmamos este voto particular pensamos que en un recurso de casación no podemos solventar la incongruencia manipulando o retorciendo los hechos que han sido declarados probados (...) Si el Tribunal Superior de Justicia ha considerado probado que el acusado actuó en la convicción de que lo decidido era lo ajustado a derecho (cumplía su deber como juzgador), una condena basada en el art. 446 CP lesiona el principio de legalidad», añaden los dos magistrados discrepantes.

Consideran que «el hecho probado de la sentencia solo acoge una descripción neutra de los hitos procesales de las resoluciones tachadas de prevaricadoras. No se adentra en la intencionalidad o en los conocimientos o nivel de certeza o motivaciones del acusado».

En cuanto a ponderar, como alternativa a la absolución, un eventual título de condena más benigno, en concreto el del artículo 447 del Código por la hipotética actuación por ignorancia inexcusable o imprudencia grave, el voto señala que el derecho a ser informado de la acusación lo vedaría, ya que no podría cambiarse el título de imputación en este tardío momento procesal sin lesionar el derecho de defensa.